Mục đích của kiến nghị này là để các doanh nghiệp này có căn cứ pháp lý buộc các đối tác cho thuê mặt bằng điều chỉnh giá thuê mặt bằng, giãn tiến độ thanh toán, vì nhiều đối tác này không xác định Covid-19 là sự bất khả kháng và vẫn yêu cầu các doanh nghiệp này thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền thuê và phí dịch vụ đầy đủ cho thời gian tạm dừng kinh doanh do dịch.

Liệu kiến nghị trên có xác đáng, hợp lý, và khả thi?

Hoàn toàn phụ thuộc vào các điều khoản hợp đồng

Trước hết, cần nhận thức rằng sự kiện bất khả kháng là một điều khoản của hợp đồng mà các bên ký kết đồng ý thực thi với nhau.

Như vậy, nếu trong hợp đồng, ví dụ, thuê mặt bằng giữa doanh nghiệp bán lẻ và đối tác cho thuê mặt bằng không có bất cứ điều khoản nào đề cập đến sự kiện bất khả kháng thì, trừ những trường hợp cực đoan như chiến tranh nổ ra (và Chính phủ cấm làm việc và tịch thu hay trưng thu các thiết bị cần thiết), không bên nào trong hợp đồng được viện dẫn sự kiện bất khả kháng (kể cả đó là sự kiện bất khả kháng được định nghĩa, xác nhận bởi Chính phủ), để được miễn trừ nghĩa vụ thực thi một (số) điều khoản trong hợp đồng, gồm có nghĩa vụ thanh toán tiền thuê và phí đầy đủ và đúng hạn.

Tương tự, kể cả nếu trong hợp đồng có điều khoản nào đó đề cập đến sự kiện bất khả kháng nhưng nội dung lại khác với sự kiện bất khả kháng được định nghĩa, xác định bởi một bên khác không có trong hợp đồng, kể cả đó là Chính phủ, thì không một bên nào trong hợp đồng được phép viện dẫn sự kiện bất khả kháng được định nghĩa, xác nhận bởi bên khác không có trong hợp đồng này (tất nhiên là vẫn loại trừ các trường hợp cực đoan như chiến tranh nói trên).

Đó là chưa kể, sự kiện bất khả kháng là sản phẩm quy định trong hợp đồng chứ không phải là của luật áp dụng chung (general common law) (1), và các quy định về sự kiện bất khả kháng không phải là quy định của chính sách công cộng (public policy provisions) (2), tức là không do Chính phủ quy định, nên điều này có nghĩa là Chính phủ cũng không định nghĩa, xác nhận thay, hoặc buộc được các bên trong hợp đồng tuân thủ điều khoản về sự kiện bất khả kháng nào đó do Chính phủ định nghĩa, xác nhận.

Bởi vậy, các doanh nghiệp bán lẻ, dịch vụ cần xem xét lại hợp đồng thuê mặt bằng của mình xem có các điều khoản về sự kiện bất khả kháng hay không, và nếu có thì cụ thể như thế nào, có bao gồm cả trường hợp dịch bệnh như Covid-19 hay không... Tùy thuộc hợp đồng không có những điều khoản như vậy, hoặc nếu có thì lại không bao gồm dịch như Covid-19, không có gì để có thể diễn giải được thành những sự kiện như Covid-19, hoặc chỉ có trong hợp đồng đối với một số địa điểm thuê cụ thể, doanh nghiệp sẽ biết liệu có áp dụng điều khoản miễn trừ nghĩa vụ trong trường hợp dịch Covid-19 hay không.

"Doanh thu sụt giảm" có thể là chưa đủ để áp dụng

Trong trường hợp hợp đồng thuê mặt bằng có điều khoản về sự kiện bất khả kháng, và Covid-19 được coi là sự kiện bất khả kháng bởi tất cả các bên, dựa vào đó mà các doanh nghiệp thuê mặt bằng chứng minh rằng doanh thu của họ bị ảnh hưởng nghiêm trọng, kể cả khi họ đã đẩy mạnh bán hàng trực tuyến, thì sự sụt giảm doanh thu này không thôi là chưa đủ để họ áp dụng sự kiện bất khả kháng để miễn trừ nghĩa vụ của mình.

Thông thường, điều khoản sự kiện bất khả kháng trong hợp đồng sẽ quy định cụ thể mức độ tác động của một sự kiện bất khả kháng lên hoạt động của doanh nghiệp để điều khoản này có thể được kích hoạt. Có một số mức độ hay được dùng xếp theo thứ tự nghiêm trọng từ cao đến thấp như "làm ngăn cản", "gây cản trở", và "gây trì hoãn".

Ví dụ, với quy định mức độ ảnh hưởng "làm ngăn cản" thì có nghĩa là doanh nghiệp sẽ không thể hoạt động được bởi sự kiện bất khả kháng. Nhưng các doanh nghiệp bán lẻ vẫn có cách xoay xở để hoạt động như bán hàng trực tuyến. Do vậy, dù doanh nghiệp kinh doanh trực tuyến khó khăn hơn, chi phí nhiều hơn, hay doanh thu hoặc lợi nhuận ít hơn..., những tác động này là chưa đủ để kích hoạt quyền miễn trừ theo điều khoản sự kiện bất khả kháng.

Thực tế thì như đã nêu trong đơn kiến nghị, nhiều doanh nghiệp bán lẻ, dịch vụ vẫn đẩy mạnh bán hàng trực tuyến. Do đó, dù doanh thu có thể bị ảnh hưởng một phần nào đó, kể cả có là trầm trọng, nhưng rõ ràng là Covid-19 đã không "làm ngăn cản" họ kinh doanh hoàn toàn. Do đó, doanh nghiệp sẽ không được vận dụng sự kiện bất khả kháng nếu trong hợp đồng có quy định mức độ ảnh hưởng phải là "làm ngăn cản".

Đối với doanh nghiệp bán lẻ, dịch vụ không thực hiện bán hàng trực tuyến, rõ ràng đây là một biểu hiện cho việc không "thực hiện mọi biện pháp cần thiết" nên càng không thể áp dụng điều khoản sự kiện bất khả kháng.

Lưu ý rằng các doanh nghiệp nộp đơn kiến nghị còn viện dẫn chuyện "một số cơ quan địa phương không xác định việc kinh doanh trực tuyến này là hoạt động được phép thực hiện trong khoảng thời gian cách ly" vì Covid-19 để chứng tỏ họ không thể hoạt động được, dù đã tích cực thực hiện "mọi biện pháp cần thiết".

Tuy nhiên, hãy chú ý tới cụm từ "một số cơ quan địa phương". Điều này có nghĩa là kể cả có vận dụng điều khoản sự kiện bất khả kháng vì Covid-19 thì ít nhất ở những địa phương mà cơ quan chức năng không cấm kinh doanh trực tuyến, các hợp đồng thuê mặt bằng có phục vụ kinh doanh trực tuyến ở những địa phương đó sẽ không được kích hoạt điều khoản sự kiện bất khả kháng.

Ngoài ra, còn một số quy định khác có thể có trong hợp đồng làm cho việc áp dụng điều khoản sự kiện bất khả kháng trở nên không thể nếu doanh nghiệp thuê mặt bằng không tuân thủ, ví dụ như quy định về thông báo về ý định áp dụng điều khoản sự kiện bất khả kháng cho bên đối tác của hợp đồng trong một khung thời gian cụ thể, cũng như hình thức thông báo.

(1) https://www.pinsentmasons.com/out-law/guides/covid-19-force-majeure-clause

(2) https://www.morganlewis.com/pubs/covid-19-and-force-majeure-under-french-law-cv19-lf